“Fracasó el esfuerzo que se realizó desde PDVSA contra el arbitraje internacional”

Por Andrés Rojas Jiménez

El nuevo presidente de la Asociación Venezolana de Arbitrajes (AVA, José Gregorio Torrealba, asumió esa posición para el bienio 2019-2021, período en el que espera se fortalezca el mecanismo del arbitraje internacional para la resolución de controversias relativas a inversiones y recuerda que la elevada cantidad de montos que debe pagar el Estado venezolano responden a lo que considera como decisiones errada por parte del gobierno de Hugo Chávez durante las estatizaciones y expropiaciones que se realizaron entre 2007 y 2011. 
“Sí se saca la estadística numérica probablemente los fallos de los arbitrajes a favor de los gobiernos y las empresas extranjeras estén parejos; incluso a favor de los Estados, aún en el caso de Venezuela, donde se atacó al inversionista sin ningún tipo de escrúpulos ni pensando en el país”, dijo Torrealba. “En Venezuela se juntaron todos los males cuando vemos los casos en los que perdió el Estado, el monto es impresionante. Estamos hablando de casi 20.000 millones de dólares frente a los 8.000 millones o 9.000 millones que tienen las reservas internacionales, pero eso ocurrió por las decisiones erradas que tomó el gobierno de Chávez”, acota.

-¿Venezuela se convirtió en un estudio de caso en materia de arbitrajes internacionales?
-Totalmente. El sistema internacional para la resolución de inversiones en materia de inversiones se puso a prueba por dos Estados: el argentino y el venezolano.

-¿Venezuela figura como el país con más procesos de arbitraje internacional?
-Actualmente Venezuela es el país con el mayor número de arbitrajes internacionales activos ante el CIADI, que es el ente del Banco Mundial que administra los arbitrajes en materia de inversión y cuyo objeto es resolver las controversias de este tipo. Ahora Venezuela no es el país que ha sido demandado mayor cantidad de veces porque esa medalla todavía la tiene Argentina. Debemos sumar también los casos que se están manejando en otros centros de arbitraje o de manera independiente bajo la regla de la Uncitral (siglas en inglés de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) que también están previstas en los tratados bilaterales de inversión.

-¿El CIADI a qué gobierno de Venezuela reconoce? ¿Al de Nicolás Maduro o al de Juan Guaidó?
-Eso es un tema bastante importante. Si el arbitraje está en curso, el criterio sobre qué representantes debe reconocerse queda en manos de los tribunales arbitrales definitivamente; pero cuando se trata de nuevos arbitrajes o demandas que se vayan a presentar en este momento, la secretaria del CIADI es la que debería notificar al gobierno que efectivamente ha sido demandado para que se proceda con todo lo relacionado a la constitución del tribunal.

-¿Los arbitrajes que están vigentes seguirían con los representantes que designó el gobierno del presidente Maduro?
-En algunos arbitrajes que están en curso, como vimos con el caso de la disputa entre Petroparaguay y PDVSA el tribunal arbitral decidió no reconocer a los representantes nombrados por el gobierno de Nicolás Maduro y reconocer a los que nombró el gobierno de Juan Guaidó, pero hay tribunales que podrían tomar una decisión distinta. Cada tribunal tiene un criterio independiente y puede perfectamente tomar una decisión diferente.

-¿Aún la Secretaria del CIADI ha tomado una decisión?
-Aun no ha ocurrido. Cuando se presente una demanda nueva y la Secretaria se vea en la disyuntiva, deberá notificar al procurador general de Nicolás Maduro o al de Juan Guidó y allí tendrá que decidir cuál es la política de esa institución. Si tomamos en cuenta que el Ciadi depende del Banco Mundial, la decisión dependerá de la política de ese organismo multilateral.

-¿El arbitraje internacional sigue predominando en los contratos entre las empresas transnacionales y los gobiernos?
-El arbitraje internacional sigue siendo la mejor opción para la solución de controversias y el mecanismo preferido por las empresas transnacionales en este tipo de industrias como la de los hidrocarburos, al igual que en materia de infraestructura, pero el arbitraje de inversión, que se establece entre el inversionistas extranjero y el Estado receptor de la inversión, ese tipo de arbitraje está pasando por una crisis de legitimidad.

-¿Por qué?
-Porque los Estados que fueron básicamente los que construyeron el sistema han venido siendo afectados por la manera cómo se ha venido desarrollando el arbitraje. Aun con sus defectos este tipo de arbitrajes es lo mejor para el ciudadano. A los Estados no se les gusta ser controlados. Cuando comenzó este movimiento de los tratados internacionales de inversión en la década de los años 50 del siglo XX, los Estados desarrollados comenzaron a firmar acuerdos bilaterales de inversión, que incluían su oferta de arbitrajes con los Estados importadores o receptores de capital. Hoy día esa ecuación no es igual porque hay muchos Estados, que al principio promovieron esta política para que sus empresas fueran a invertir en otros Estados. Esa situación se revirtió porque ahora esos Estados también son receptores de inversión y se han tropezado con que algunas de sus decisiones han causado violaciones de esos tratados y las demandas son también contra ellos. A esos Estados ahora no les gusta el arbitraje.

-¿A qué países se refiere?
-Estamos hablando de Alemania, Estados Unidos y España, entre otros. La Unión Europea en general. Por eso se habla de buscar otros mecanismos.

-¿Cuál es el mecanismo que se está buscando?
-Eso apunta a cortes permanentes pero que al mismo tiempo tienen como debilidad que los jueces serán nombrados por los Estados.

-¿Eso no es aceptado por los inversionistas?
-Ese mecanismo no resulta adecuado para los inversionistas por la injerencia que puedan tener los Estados, que serán en definitiva quienes nombren los jueces y que pueden boicotear las decisiones. Eso no ocurre con los arbitrajes internacionales porque los árbitros son nombrados por ambas partes y existe una garantía de imparcialidad que no se tiene en una corte permanente.

-¿Quiere decir que el arbitraje atraviesa una crisis?
-En materia de inversión sí. 

-¿Eso porque que sea visto perjudicado en algunos fallos?
-Se ha dado la ecuación inversa. Cuando este sistema comenzó, los países exportadores  de capital sencillamente no tenían este problema porque eran sus ciudadanos y sus empresas las que salían a países en desarrollo a invertir y entonces eran objeto de las demandas porque eran allí donde se creaban los conflictos, pero no es que los Estados desarrollados no tomen decisiones que puedan violar un acuerdo de protección de inversiones, efectivamente lo hacen Cuando se ve la estadística en el CIADI con respecto a las regiones de donde provienen los Estados demandados, nos damos cuenta que la mayoría proviene de América Latina , Europa del Este, y África pero el resto también incluye Europa e incluso Estados Unidos.

-En Europa resalta el caso de España
-En España se han originado demandas vinculadas a incumplimientos en proyectos de energías renovables que son importantes. Ahora que esos Estados están siendo sometidos a ese tipo de situaciones, ahora sí piensan que debe revisarse el sistema.
Honestamente, creo que el sistema actual de protección de inversiones y resolución de controversias en materia de inversiones es un avance indiscutible para la libertad empresarial y económica. Los inversionistas deben defender el sistema de arbitraje. Ajustarlo puede ser una opción, pero la posibilidad de que sea controlado a un Estado de las decisiones que puedan perjudicar a un inversionista porque son arbitrarias o no cumplen con el debido procedimiento o porque tienen un efecto expropiatorio y no se quiera pagar indemnizaciones por ese tipo de decisiones, esa es una razón por la cual los inversionistas deben defender este sistema. Si lo Estados comienzan a renegociar sus acuerdos bilaterales de inversión o multilaterales de libre comercio y modifican esta materia, ya será muy tarde para que los inversionistas puedan actuar o reclamar esas modificaciones. Para mí el sistema de protección y promoción de inversiones actual y de solución de controversias en materia de inversiones es una garantía para la libertad económica.

Nueva ley de Hidrocarburos

-¿Cómo percibe la propuesta de reincorporar a Venezuela en el Ciadi como plantea el proyecto de ley de hidrocarburos que se introdujo ante la Asamblea Nacional?
-Me parece positivo porque sería una buena señal para los inversionistas. No obstante, puedo decir que el Ciadi no es más que una institución para la administración de procedimientos arbitrales y no es quien decide sobre cada arbitraje sino cada tribunal que se designa. El hecho de que la oposición quiera incluir de nuevo a Venezuela en ese organismo es una buena señal pero no es algo que los inversionistas lo hayan considerado en el pasado como algo elemental para que fluya la inversión extranjera. Tenemos el caso de países como Brasil que no es miembro del Ciadi y no ha firmado ningún acuerdo bilateral de inversiones, pero en cambio es un gran receptor de inversiones extranjeras. Lo principal para poder garantizar el flujo de inversión extranjera es la seguridad jurídica. Si se logra en Venezuela elevar el nivel de la justicia venezolana y el nivel técnico y la legislación, vamos a tener inversiones independientemente de que el país sea o no miembro del Ciadi y flujo de inversión extranjera positivo.

-¿La figura del arbitraje que rol desempeña para la seguridad jurídica?
-Es sumamente importante. El arbitraje a nivel local  puede dar una gran ventaja competitiva al país, no sólo frente a los inversionistas sino a otro tipo de empresas que puedan venir a Venezuela a  ejecutar contratos. Por ejemplo, en Perú en materia de contratación pública tiene incorporada la figura del arbitraje como medio inmediato y preferido de solución de controversias. En cambio, si se pacta ir a la jurisdicción ordinaria es la excepción. Venezuela podría tener algo similar para los procesos de contratación pública con la inclusión de acuerdos de arbitrajes.

-¿Qué otras medidas deberían adoptarse?
-Venezuela debería tener una ley de promoción y protección de inversiones.

-¿La que se aprobó hace 20 años quedó derogada?
-Quedó derogada porque se aprobó una nueva que no sirve para atraer inversiones sino todo lo contrario para ahuyentar las inversiones. Venezuela podría ampliar su red de tratados bilaterales de inversión. Hoy día la tendencia es a negociar tratados de libre comercio, donde hay una sesión dedicada a la  promoción y protección de la inversión extranjera entre los Estados que son parte de esos tratados de libre comercio.

-¿Qué organización podría promover una nueva ley? ¿Conapri (Consejo Nacional de Promoción de Inversiones)?
-Perfectamente podrían hacer la recomendación pero siempre es el gobierno el que tiene la batuta en cuanto a la negociación o estrategia que se seguirá para promover las inversiones en Venezuela. Yo siempre pongo el ejemplo de Brasil porque es el que contrasta más. No tiene ni un solo tratado bilateral de inversión pero tiene seguridad jurídica dentro de los estándares aceptables internacionalmente, no tiene ningún problema en atraer inversiones. Es un mercado gigantesco. Hay que ofrecer oportunidades y seguridad jurídica.

-¿Brasil cuenta con mecanismos de arbitraje interno?
-No en materia de contratación pública como lo tienen en Perú.

-¿El caso peruano ha demostrado ser efectivo en ese sistema de justicia alternativa?
-Cuando se tiene a un Estado que estaba saliendo de una crisis como la que tenía Perú hace varias décadas.

-¿Comparable con la crisis de Venezuela?
-Perfectamente comparable. En el caso nuestro, como ocurrió en el Perú, se la garantiza a los proveedores del Estado que van a contar con un foro independiente para resolver sus controversias con el Estado definitivamente es algo que van a tomar en cuenta. Hoy día demandar al Estado en Venezuela es perder el tiempo literalmente porque si se revisa la página del Tribunal Supremo de Justicia y se ven las demandas o las sentencias que se dictan por temas contractuales del Estado se verá que los resultados son nefastos porque está completamente parcializado  a favor del gobierno.

Retos bienales

-¿Qué retos tiene la Asociación Venezolana de Arbitraje?
-Tenemos muchos planes y la estrategia para estos dos años tiene dos vertientes: una la nacional, que es sembrar la cultura arbitral en los usuarios natos del arbitraje  que son los empresarios

-¿Hay desconocimiento?
-Los empresarios hoy día cuando se les habla de arbitraje te responde habla con mi abogado a ver si me entiende y la idea es superar esa barrera y que entienda perfectamente de que se trata este medio de solución de controversias.

-Hay gremios empresariales en Venezuela que tienen centros de arbitraje
-En Venezuela, los dos principales y tienen casos que manejar con el Cedca, que tiene una relación con Venamchm (Cámara Venezolana Americana de  Comercio e Industria) y la Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Hoy en día por multiplicada de factores que han venido afectando  la economía muchas veces se prefiere dejar de lado un reclamo porque no se quieren meter en un litigio.

-¿Qué retos tiene en materia internacional?
-Comenzar a contribuir a lo que son soluciones que puedan mejorar la calidad de arbitraje  internacional, tanto los que estén fuera como aquellos que puedan tener sede en Venezuela. El arbitraje internacional es una industria, que genera riqueza. Si lográramos la posibilidad de empezar a atraer arbitrajes internacionales para Venezuela eso generaría una riqueza considerable.

-¿Qué retos tiene en cuanto a la formación?
-Yo me gradué de abogado en 1997 y en esa época el arbitraje era un tema dentro de una materia que se llamada Derecho Procesal. Hoy día tienen una materia que se llama medios alternos para la solución de controversias y a nivel de postgrado se ha venido difundiendo mucho más el tema del arbitraje. No obstante, todavía hay una cantidad de abogados que ni siquiera han oído hablar del arbitraje. Nosotros hemos venido organizando talleres con la idea de alcanzar todos los Colegios de Abogados de Venezuela para dar lo que llamamos la jornada de introducción al arbitraje. Son jornadas que tiene un programa preparado, con tres ponentes  que presentarán los fundamentos del arbitraje internacional en Venezuela. Tenemos las jornadas universitarias que tiene un programa listo para estudiantes de derecho y tenemos los dos grandes eventos del año como son el Congreso Venezolano de Arbitraje Nacional e Internacional, que reúne casi a 400 personas, y las Jornadas de Arbitraje, que realizamos con la Academia de Ciencias Políticas, cuyo formato es distinto porque son clases magistrales donde un experto habla de un tema de arbitraje.

-¿La satanización contra el arbitraje internacional que promovió PDVSA  a través de la ex magistrada Hildegard Rondón de Sansó tuvo efectividad entre los abogados?
-Lo que puedo decir es que en el año 2015, tuvimos nuestro primer congreso al que asistieron 250 personas y en 2019 asistieron más de 380. Para el año que viene estamos en la necesidad  de buscar otra sala para realizar ese congreso. El interés en el arbitraje es altísimo. Creo que fracasó el esfuerzo que se realizó desde PDVSA contra el arbitraje internacional.